小部分情节严重的失信行为例如欺诈、诈骗则可以被界定违反法定义务的违法犯罪行为,法律也规定了相应的法律责任(包括刑事责任)对实施该严重的失信行为的违法犯罪者进行较为严厉的法律惩戒。
三、失信惩戒机制需要通过联合征信平台发挥更大作用 在失信惩戒机制的实务方面,可以采用征信手段,在信用交易之前,授信人需要对潜在受信人的资信情况进行调查和评估,以减少交易双方的信息不对称情况。这时,征信机构通过联合征信平台中的企业或个人的信用记录,可以对任何企业和个人的信用价值提出定性和定量评价方面的建议。同时,征信机构也可以按照法律、法规的条款,合法披露反映失信记录的黑名单,即将失信记录向授信人或政府监管机关等合法用户披露。
一个失信惩戒的联盟犹如一道"防火墙",提高了失信者在经济活动领域的交易成本。
失信惩戒机制具有显著的社会属性,是基于执行者与维护者的统一。一方面,失信惩戒机制中的公示效用主要通过惩戒联盟得到体现,另一方面,失信惩戒机制作用的发挥也是一种心理暗示的过程。两者的理想结合将使失信惩戒机制产生更好的效用。
根据发达国家的征信经验,失信是产生于市场经济生活中的不良现象,对失信现象进行惩罚的机制也产生于市场。失信惩戒机制作用的效果必须达到:将一对一的矛盾关系放大到一对多的矛盾关系;将某一个行业内的失信记录放大到另一个行业;将某一个区域范围内的失信记录放大到全社会。在法律允许的处罚有效期间,让政府部门、授信机构、雇主和公用事业单位等各类市场参与主体参与对失信者的经济性惩罚。失信惩戒机制对于市场上的失信行为所进行的打击必须是实质性的,从某种意义上说是通过以市场价值形式的惩罚来体现的,决不是轻描淡写的道德谴责。失信惩戒机制的工作方式必须依托大型征信数据库,只有这样设计,才会极大地降低对大量失信者进行惩罚的"办案"成本。从失信惩戒机制发挥的实际功效看,联合征信平台所承担的功能无疑是主要的。从国内的企业信用制度和个人信用制度试点工作的经验来看,失信惩戒机制需要依托的最好载体也是联合征信平台。在联合征信平台面前,单个组织、单个行业、单个区域范围内的内部失信惩戒制度其力度往往威慑力不足。实际上,在某一个区域、某一个行业、某一个组织结构内部的黑名单共享,就是现在我们所提的全社会失信惩戒机制的雏形。通俗地说,在一定范围内的黑名单共享机制,自然在该特定范围内有它的效力,但是,随着社会组织结构的多元化和社会经济活动的多元化,这种效力在面对跨区域、跨行业、跨组织架构时,显得十分的苍白。所以,联合征信平台与失信惩戒机制的结合,使惩戒效应得到适当的显现和放大。这里,既不否认原有披露辖区内的惩戒有效性,但也揭示了放大披露机制的诱因。随着征信理念和征信操作流程的日臻完善,人们更愿意选择和接受这种结合,其原因愈来愈集中在两个方面:一,可以借助社会、市场、他人的力量共同实施惩戒来放大惩戒效应;二,可以提高各个行业自身的惩戒系统在下一轮对失信行为惩戒的威慑力量。
实践证明,一个完善的征信数据库将成为失信惩戒机制发挥功效的重要工具。在征信过程中,通过对主流人群(一般也应该是守信人群)的界定,其重心在于为这部分人提供便利、收益及应有的优越感。失信惩戒机制的实施,是与守信受益机制相配套的一个重要举措。一般来说,为了减少社会的摩擦系数,我们倡导要多给大多数守信者便利,这也可视为对少数失信者的惩戒;反之,对少数失信者给予惩戒,对大多数人来说也就意味着提供了便利。这种泾渭分明的价值取向,正是征信这根魔杖的魅力所在。
四、设计失信惩戒机制中应当注意的问题 第一,如何把握在不同法律背景下行业失信标准的披露原则?
在法律完善的情况下,行业内确定的且法律已经明示的,行业失信标准自然成为法律框架内的某种条款,这种转换是有法可依的。例如,美国的《公平信用报告法》规定,征信机构不得披露超过七年的信贷项目的负面信用记录,这一标准就是在美国银行业内已经成为广泛接受的共同原则之后而上升为法律条款的。在法律缺位、不完善的条件下,行业惩戒能否转化为全社会的惩戒显得更为重要,且这样的过程应是循序渐进的。
考虑到各个行业自身在制定失信标准方面的不同特点,关于行业失信记录的披露可以归纳为三种情况:一、按照某个行业普遍认可的标准执行;二、某些行业制定了自律性的针对其从业人员的规范性标准,则按照这个行业的标准进行披露;三、某行业内具有的该行业的经营规范、职业标准、或者产品的质检标准等,如果法律未做相应的明确规定,原则上应当按照相关标准披露。但在具体操作中,征信机构必须就如何披露进行探讨,应当进行分类指导,将某个行业的失信记录放到另一个行业或在全社会范围披露,应兼顾梯度原则,即做到差异化、程度化、状态化披露。
第二,如何统一失信惩戒机制中关于失信记录披露的时效性标准?
失信惩戒机制其时效性表现为三种情况:第一,国际上有征信上位法规定的负面信息披露的退出机制,它的标准明确,具有规范的可操作性。例如:美国的《公平信用报告法》规定,在任何调查或报告机构的征信数据库中,个人信贷负面记录最多保存七年,个人破产记录最多保存十年。第二,在未上升到法律层面时,只能遵守相关行业内部制定的惩戒办法。例如:运动员违规使用兴奋剂,一经发现将被相关赛事委员会按照规章被处以禁赛七年的处罚,则相关当事人必须照此执行。第三,若行业内惩戒标准产生变更,而在法律又没有直接规定的情况下,则依照行业标准执行。也就是说,如行业标准提高,则旧的失信记录退出。(注:一般性的负面信息属于正常更新周期内的信息。此类信息并不在本节论述的范围。所谓一般性的负面信息是指未达到黑名单标准的信息,例如,某个账户项下逐个账期的还款信息中有零星账期是逾期还款记录。需要特别说明的是,在宏观调控等紧缩信贷的背景下,个别金融机构的信审人员以此类记录为理由拒绝贷款,这种做法并不属于失信惩戒机制的范畴)