亚里士多德在其名著《政治学》中明确提出:“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”然而,正如伯尔曼所说:“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律?”“法律只在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的;……法律不仅是世俗政策的工具,而且还是生活终极目的和意义的一部分。”[5]追求法治的过程是法律被信仰的过程,而只有通过社会心理选择的强化、道德伦理的弥合、文化资源的支撑强化法律的制度威信,使民众对法律由衷地信任、信服直至信仰,法治才能够最终实现。
法律何以为信?
法律在保障权利的同时,也课以义务。要使“生而自由”的人们相信法律,进而按照法律的规定行事,其自身必须具备较高的标准和说服力。法律何以为信?即法律立信的条件是什么?要回答这个问题,我们必须首先审视一下“法律”这个神奇的东西。
古往今来,法哲学家以语源为原点对法律进行了多维度的剖析。自然法学派推崇自然法是上帝意志的体现,是宇宙万物的客观正义、最高原则,任何实定法都不能违背自然法的旨意。以凯尔森为代表的规范分析法学家主张法律是自我封闭、自我完善、自我创造的效力层次不同的规范体系,应当将法律规范与法律事实截然分开,仅仅专注于完善法律规范的内部结构。马克思跳出了唯心主义的藩篱第一次用辩证唯物主义和“经济决定论”思想解释法律上层建筑的经济本质。他认为法律是以国家制定的“平、正、直”为标准的人人必须遵守的东西,对法律的分析必须立足于法律的阶级本质和经济制约性。
可以这样认为,被信任的法律应当是“良法”,不仅应当符合自身完善的规范标准(即形式正义),而且不能与人类社会的道德价值相背离(即实质正义),同时,该制定的法律还必须服从经济发展的规律。以往对“良法”的定义侧重于形式正义和实质正义这两个条件,却忽视了法律的经济制约性。然而,恰恰是这第三个条件赋予了法律永久的生命力。有了生命的正义的法律才使人们对法律忠贞地信任和服从,进而虔诚地信仰成为可能。
法律信用缺失-经济分析法学解读
经济分析方法应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提是,假设存在一个与经济市场相似的法律市场。在法律市场里,法律被看作是一种由国家提供而得到社会公众普遍遵守的公共产品,法律活动中也存在特定的法律供给和法律需求以及法律成本,也有进行(权利、权力、义务、责任等)资源配置的市场平台。[6]与经济市场相类似,法律资源也存在稀缺性。法律资源的选择就是要决定用有限的资源去满足法律消费者的欲望,而这种欲望源于主体期望获得最大的“潜在利润”。如果按照原有的制度安排和行为模式,社会资源的配置没有达到“帕累托最优状态”,这时我们说原有的制度安排存在“潜在利润”。法律市场中的这种法律需求便预示了潜在的利益,于是国家便因为利益的驱动,生产那些适应法律市场需要的法律产品和服务。[7]
可以看出,经济分析法学家对法治的构建走的是一条理性的路线:只有制定的法律是有效的,资源的配置符合人们的利益需求,人们才会信任法律,法治才有希望。在法律市场中,法律的信用同样具有一定的外部性。当一个社会的绝大多数主体是守法的,守法的行为就是有效率的,而且这种效益性将扩张和弥散,进而加强其他社会规范的信用,使社会整体的信用选择实现最优;相反,如果绝大多数主体不守法或倾向于规避法律,守法行为不仅是无效率的而且会导致严重的后果。[8]所以,所有的人都会从利己的目的出发,对法律采取消极的抵触的态度,从而陷入了“纳什均衡”状态。法律信用的建立与维系是一个系统工程。立法、执法、司法等都是法律信用链上的一环,链条中的任何一个环节出现问题都会引发“多米诺骨牌效应”,最终导致整个链条的断裂。
“法律应当严格遵守其明示的、确定的规则和内容,以它对公平和正义的理性追求和坚定实践而赢得的社会主体对它的信任”。[9]立法、执法、司法是法律信用的“命门”,对法律任何领域的研究都不能偏离这三个层面。在立法层面,一方面要求立法者选择净收益最大的立法方案,达到帕累托效率;另一方面又对法律的正义性、规范性、稳定性、统一性和可操作性提出了很高的要求。在执法层面,政府通过严格地践行与人民的契约和承诺,来赢得人民的支持和拥护。在司法层面,“法官除了法律没有别的上帝”,在正义的最后防线上捍卫着法律的权威和尊严。反观我国现状,却存在着三个环节不同程度的缺失。
(一)立法信用的缺失
立法信用是法律信用的首要环节,立法失信则整个法律信用链便无法启动。这一启动程序的正常运作面临着极大的困境,表现为:一个“冲突”、一个“悖论”和一个“不调和”。然而,我国在此三大困境的处理上却有失妥当。
其一,法律稳定性与法律供求关系的冲突
“理想形态的法律(lawinits ideal form),可以被认为是一种指向不确定的任何人的'一劳永逸'(once-and-for-all)的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并仅仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。”[10]但哈耶克的这种“理想状态的法律”设想在法律市场上几乎不可能实现。这是因为立法市场(marketforlegislation)同样也存在一个法律供求关系,立法是一个由供求不均衡到均衡再到不均衡的循环过程。立法供求均衡,意味着现有立法的净收益大于零,且在各项可供选择的立法方案中净收益最大,不存在“潜在利润”,即达到了帕累托最优效率。立法供求非均衡相比较而言是指存在潜在的制度利润,是立法发展的动因。[11]法律规则的作用之一是提高行为的可预测性,降低对合法性认识的不确定性[12];而法律供求关系却要求法律随价格的变动而灵活调整。这一冲突由法之经济本质使然,也是法律的经济分析不可回避的局限之一。
然而,我国立法者应对这一冲突的态度和方法表现出极大的随意性,既未实现稳定性,又背离了法律供求关系的内在规律。对于党政机关工作人员经商的问题,党和国家从1984年开始,先后发布了诸如《关于严禁党政机关和党政干部经商办企业的决定》、《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》、《关于清理整顿公司的决定》、《关于进一步清理整顿公司的决定》等十多部明显前后不一、相互矛盾的法律规章和红头文件,而且所有之后的规定都是在以前的法规并没有宣布失去效力的情况下出台的,这些都严重破坏了法律的稳定性和可预期性。另一方面,党政机关工作人员经商的种种弊端表明这一领域存在极大的制度“利润”,必须通过立法严格禁止,以达到立法供求均衡。但令人失望的是,这些法律规定的法律责任的机会成本太小--违法成本过低,违法收益过大。马克思说过:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。”[13]出资煤矿的诸多官员的实际利润回报通常可以超过100%,这种高额回报使不少官员顶风作案,而法律规定的处罚相比较而言却是微不足道的,最多的罚款额不超过20万元,这个额度仅相当于一年的利益回报而已。再者,官员受处罚的可能性很小,他们手中握有重权随时可以消解这个本来就微不足道的违法成本。[14]如此随意性立法,不仅没有很好地协调法律稳定性与法律供求关系这组冲突,反而使之两败俱伤,立法的信用大打折扣。