其二，“诺斯悖论”
　　“诺斯悖论”是新制度经济学范畴中的一个基本命题，描述了国家与社会经济相互联系、相互矛盾的一种状态，即“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源。”正如诺斯所说，国家提供行为规范（博弈规则）有两个目的：一是界定形成产权结构的竞争与合作的基本原则，使统治者的租金最大化；二是在第一个目的的框架中降低交易成本以使社会产出最大化，促进经济增长，增加国家税收。[15]“诺斯悖论”实际上反映出国家在实现集团利益最大化与促进经济增长的有效机制这双重目标之间的持久冲突。
　　对市场经济来说，政府对发展的最大贡献就是为市场提供制度基础，最大的损害则是对市场进行任意干预，进行不适当管制。政府的规模与市场的能力呈负相关关系，只有规模适度的政府，才能有利于市场经济的发展。正因为如此，古典经济学家提出政府仅充当“守夜人”的角色，即服务于全社会的利益，为了人民的和平、安全和公共福利颁布和实施法律，遏制每个人依靠强权损人利己的政治倾向，给经济提供一个良好的政治秩序。以布坎南为代表的公共选择理论回归到自私的人性这一起点，“立宪政治的一个重要原理是要作以下的假定--掌权者将滥用政治权力去促进特殊的利益”，提出有限政府将是宪政的必然选择。[16]诺斯悖论向我们指出了这样一种可能性：政府的垄断和集权一旦走向反面，即打着提供社会公共物品的招牌，为政府的私利而损害社会的利益。目前，我国政府有着相当广泛的行政立法权，然而约束此立法权的违宪审查和司法审查制度却存在缺位。这一体制本身就是荒谬的，也是危险的，因为一旦立法权与行政权结合在一起，必然地产生专制。在相关制度缺位的前提下，政府立法极易陷入以下怪圈：政府打着有“法”可依、依法行政的幌子，在实施具体行政行为之前，先为实现集团利益进行行政“立法”，这样政府就可以对经济生活的各个方面进行肆意干预而永远合“法”；即使存在着行政立法内容与宪法和法律相抵触的情况，因为我国无司法审查和违宪审查制度，这种抵触根本无关痛痒。在计划经济时代，政府“划桨”，全面掌握着国家的发展方向，经济资源由政府统一进行分配。这种权力的无限膨胀的政府不会产生公民，只能造就臣民。[17]“法律丧失了其神圣性、至上性和权威性，也从社会公众的情感上根本性地丧失了其应有的效力”[18]；另一方面，在外力的强制与威慑下，“自己对法律的遵守是被迫而不得已的行为，因此他时时刻刻想到的便是远离、规避和拒斥法律”。[19]因此，如何转变政府的职能，限制政府的权力，从政府“划桨”、微观控制，到政府“掌舵”、宏观调控，将直接制约法律的信用度，最终决定法治社会的实现。
　　其三，法律经济分析理论与法律人伦关怀之不调和
　　恩格斯说：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”最完善的法律应当做到经济需求与人伦关怀的和谐，而这两者恰恰是很难兼顾的。马洛伊用卖淫的例子阐释了波斯纳理论的缺陷。“一方面，它可以主张卖淫是合法的，因为卖淫代表了两个成年人的资源交易，不仅符合卡尔多－希克斯定理和财富最大化原则，而且也是帕累托最优状态的结果，双方在交易中均'得利'；另一方面它可能会禁止卖淫，因为考虑到卖淫的存在会对家庭和睦的稳定等产生负面影响，这将从经济或收益中抵消卖淫所带来的价值。可见，财富最大化原则可以通过增加或减少变量的份量，对相同的问题得出相反的结论。”[20]在犯罪与刑罚的问题上，这种不调和表现得最为突出。从经济学的角度看，刑罚的作用在于对犯罪行为施加额外的成本，因为一般的损害赔偿不足以有效地限制和制止犯罪行为。[21]然而，仅靠风险和收益的命题无法有效地威慑和预防犯罪。安提戈涅的悲剧在阐述实证法与自然法的冲突的同时，还给世人提出疑问：法是否应当对公民基于人性而生的人伦情感予以尊重呢？在这场悲剧中，虽然法律最终战胜了伦理，但是克瑞翁却陷入了妻死子亡的绝望深渊。换句话说，当法律割断它与其合法性来源的习惯和伦理的联系时，法律也就要陷入困境之中。“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”[22]因此，法律必须融入到社会生活中，必须为维系法律的民众所信仰，从而在社会中取得合法性。换言之，法律作为一种国家的正式制度安排，必须要有相应的非正式制度，如宗教、道德、习惯等价值认知的支持才是有效的。
　　台湾学者李钟声曾说：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以是伦理的法律制度。”中国古代法是重视人伦精神的，容隐原则便是其鲜明的佐证。《名例律》中对容隐原则作了直接的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”《唐律》进一步扩大了容隐的范围，而从《大清新刑律》到民国刑法，先后也保留了“为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚”，“为亲属销赃匿赃得免罚”，“有权拒绝证明亲属有罪”等规定。这些规定从人固有的本性出发，注重人之伦常，是人伦精神在法律制度中的直接体现。无独有偶，关注法的人伦精神这一价值理念在当今世界其他许多国家的法律制度中亦有所体现。例如：《法国刑法典》在第434－1条第一款规定了窝藏罪，紧接着第二款又规定了例外情形，即下列人员不属于前款之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2.重罪之正犯或共犯的配偶或众所周知与其一起姘居的人。英美证据法也有“夫妻互隐”和“神父为告者隐”等关涉伦理的特殊规定。在当今法对亲伦关系一定程度上的包容几乎已成各国的普遍做法的趋势下，这一理念在中国现行的法律中却销声匿迹。我国新刑法第310条规定的“包庇罪”“窝藏罪”，将直系亲属也一视同仁，虽然旨在威慑犯罪以获取良好的社会秩序的法律收益，但完全无视人之本性，却未见得会得到预期收益。
　　（二）执法信用的缺失

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