二、作为制度化信用的担保物权
信用之所以必须在法律形成债权这种具有强制力的法权关系,并且必须配合以财产担保的制度设计来维护。信用交易的顺利进行,必需有一套相应的由法律、惯例的制度安排来规范和保障。信用担保正是这一金融制度体系的功能之一。担保是为了克服风险、维护信用,而设计出来的一套财产性的制度安排。可以看作是一种制度化的信用。日本学者认为,被称作“信用”的词句有相当多的含义,有时,“担保”也作为“信用”的一部分被考虑,两者的关系相当的暧昧。[6]金融担保制度,在资本主义经济中是“信用供给”的基础,即作为创造“信用”的必要手段。资本主义体制下的企业活动在该信用制度的基础上进行。[7]
伦理信用具有强烈的人格性,而担保作为一种非人格化的制度设计,在伦理信用不足,或存在信息不对称、道德风险时,能够有效地弥补伦理信用的不足,保障交易信用的实现。因此,交易信用(债权)、制度信用(担保)、人格信用(信用权及信用评级制度)、伦理信用(社会道德),以交易信用的创设和保障为中心建构了信用关系的体系,该体系构成了市场经济的主体,支撑着市场经济的运转秩序。其中,担保作为制度化的信用居于重要地位。
如果人人都是天使,则无须国家和法律。依靠道德支持的人格化信用在功能上不及依靠法制支持的制度化信用。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制,无法突破熟人社会的限制。按照韦伯在《儒教与道德》中的观点,“在中国,由于儒家理论的作用,政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系,…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看,这种人格主义无疑是对客观化的一种限制,同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展,而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用,也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”[8]担保作为制度化的信用机制可以通过对风险的克服,创造信用,减少交易中的不确定性,可以打破血缘、地缘的限制,扩大信任的范围,使任何个人、群体或国家之间建立广泛信用关系。从而鼓励交易。
关于人格化的机制和制度化的机制的优劣,有一个有趣的实例。经济学家格雷夫(Grief)在《热那亚与马格里布商人:历史比较制度分析》一书中考察了中世纪的两个前现代社会组织:一个是属于穆斯林文化的马格里布(Maghribis),一个是属于拉丁文化的热那亚(Genoese)。在地中海同样的条件下,热那亚商人从事远距离贸易时不排斥与非热那亚人合作从事贸易,并创立了类似于法院的“社区法庭”,以保证跨时空的陌生人之间的契约的执行。马格里布商人是信奉集体主义,他们在从事远距离贸易时,仅从本族商人中选择或雇佣贸易代理人,其交易机制是一种人格化交易机制。结果证明,基于法治的非人格化交易机制的贸易扩张较人格化交易机制的贸易扩张更有效率,而热那亚商人在地中海远距离贸易活动中的生存历史较前者也为长远。市场经济实质上就是一个非人格化的结构,它的基础不是人格,而是国家和法律。
我国目前处于道德失范、信用匮乏的社会转型期。世风日下,人心不古,人格信用的危机其实无形中也给制度化信用建立提供了契机。当人们彼此都不信任时,也只能无可奈何地选择法律作为共同的信任基础,通过法律工具设计抵押、质权等财产权利克服信息不对称、机会主义行为的信用风险。所以,这种不信任具有更长远意义的后果是能够为迈向一种普遍主义的制度提供激励,并且也降低了确保良好防范和制度转轨的成本,为人格性的信任迈向普遍主义的制度性信任提供了契机。[9]
三、担保物权对信用强化的趋势
现代社会中,债权居于统治地位。物权的资本化、价值化,与债权的兴起,密不可分的结合,这符合财产的债权化、流动化,“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”的发展趋势。担保物权制度作为一种克服风险的制度化的信用,伴随着金融市场的激烈竞争,在现代社会迅猛发展。担保权作为信用手段,不仅是债权保障,更是融资的媒介。强化担保权的融资能力,是现代担保法发展的必然规律。目前,我国的物权立法应当顺应担保物权的发展潮流,通过制度设计充分发挥其信用强化、金融媒介的功能。担保物权的发展趋势表现为:就客体而言,担保财产日益增多,范围日趋扩大;就功能而言,由传统的保障债权转向金融媒介,担保的目的不再是保障债权实现,而是大规模融通资金,促进金融与产业的结合;就类型而言,除了传统的抵押权、质权、留置权之外,又相继出现了最高额抵押、动产抵押等多种类型,让与担保、所有权保留等非典型担保日趋活跃。
(一)担保物权客体的扩张
由于物权法定主义,传统的担保物权的标的受到法律的严格限制:抵押仅限于不动产及不动产他物权;质押限于动产;留置权限于动产。由于物权法的一物一权原则,担保物权的客体只能为单一物。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保,无疑是“小牛拉大车”,力有所不逮。现代担保法的发展,集合物抵押、浮动担保、权利质相继出现,担保权客体的范围极力扩展,各种权利、集合财产、企业等均可作为担保的标的。客体的广泛性增强了债务人的融资能力,弥补了传统物权担保的不足,即所谓“使法律上不能担保的标的物实现担保化是让渡担保的一个重要机能”。[10]例如,美国统一商法典(U.C.C)第九章更是将担保客体统一规定,认为凡具有担保利益(security interests)均得成立担保,实现担保的自由化,促进新型担保的创设。担保权客体的扩张,表现为: