2.“物的担保责任相对优先说”虽主张债权人可选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权,实际上仍坚持物权优于债权之法理,自不足采。从法律规范目的的角度而考察,人的担保虽属债权债务关系,但其与物的担保(物权法律关系),在解释上均为债权人担保其债权实现的手段,保证人与物上保证人的法律地位相当,如当事人无特别约定,似不宜仅依其形式而区分其优劣顺位。本文认为,保证人与物上保证人的关系,与共同保证人之间的关系类似,可类推适用共同保证的相关规定。而关于共同保证,数保证人之间原则上成立连带责任,例外地依特约认同按份责任。规定物上保证人优先承担担保责任,一则与共同保证人的连带责任之间构成体系违反,二则对物上保证人过于严苛,与公平理念相悖。此外,以立法技术的困难为由来否定“物的担保责任与人的担保责任平等说”,其理由尚不充分。
3.债权人就同一债权同时设定有人的担保和物的担保,其本意无非是为了实现债权的便利和增加债权的保障。在主债务人不履行债务时,债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利,法律上无限制的必要。因此,保证人与物上保证人之间不发生责任顺序问题。至于保证人与物上保证人之间的责任分担问题,留待本文以下讨论。
对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题,我国《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了“物的担保责任绝对优先”规则。《担保法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该款规定又确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则。由此,现行规定可作如下整理:
1.同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时,物的担保责任绝对优先,保证人享有先诉抗辩权。其理由是:“债务人是本位上的债务承担者,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后的再行使追偿权。”[⑧]这一规定实际上限制了在主债务人充当物上保证人时债权人的选择权。
2.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时,保证人和物上保证人处于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,又可以要求物上保证人承担担保责任。
区分上述两种情形并进而主张第一种情形下应限制债权人的选择权,其合理性值得怀疑。第一,就连带保证而言,保证人与债务人几乎处于同一地位,此际保证并不具有补充性,在保证债务清偿问题上,法律无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保,债务人不履行主债务时,债权人可基于其判断,选择向保证人或物上保证人主张权利,此时法律限制债权人的选择权,强行介入本不涉及公益的事项,其制度设计值得检讨;第二,就成本考量而言,债权人如选择向保证人主张权利,保证人承担责任后再向债务人追偿,是否一定会增加社会成本?如债权人选择向保证人主张保证债权能完全满足其债权,选择向物上保证人(债务人)主张担保物权并不能完全满足其债权,此时,如限制债权人的选择权,则债权人只能先向物上保证人主张担保物权,其不足部分再向保证人主张保证债权,保证人承担责任后再向债务人求偿;如不限制债权人的选择权,则债权人可选择向保证人主张保证债权,保证人承担责任后,再向债务人求偿。就两者之间的成本比较,显以后者为低。由此可见,从成本考量的角度,尚不足以得出限制债权人选择权的结论。
由此,本文主张,对同一债权既有人的担保又有物的担保时,不区分具体情形,统一采取“物的担保责任与人的担保责任平等说” .
二、 人的担保与物的担保并存时的求偿问题
保证人或物上保证人履行担保债务之后,对于主债务人而言,均有求偿权之发生,但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,不无疑问。对人的担保与物的担保并存时的责任优先问题的不同回答直接影响到对本问题的解决。主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为,保证人先为清偿时可向物上保证人主张担保物权,即可行使求偿权,但物上保证人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能;[⑨]主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为,物上保证人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应连带负保证责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题。[⑩]由于本文赞同“物的担保责任与人的担保责任平等说”,因此,本文同时主张保证人与物上保证人相互之间均可发生求偿权。
求偿权的基础是担保责任在保证人与物上保证人之间的分担。对于保证人与物上保证人之间如何分担责任,学界有不同见解。有学者认为,物上保证人与保证人应平均分担其债务,故只能向他方求偿二分之一;[11]有学者认为,保证人是就主债务人所负的债务提供担保,而物上保证人仅就物的本身或仅就一定限额的债权提供担保,故两者之间应依主债务人所负之债务以及担保物之价值或最高限额之比例,定其分担额,而非平均分担。[12]本文以采后者为佳。