我国《担保法》第28条采取“物的担保责任绝对优先说”，于其第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定是“物的担保责任绝对优先说”的当然结论。在这里，立法者显欲给予人的担保较为有利、更为优越的地位，即只有保证人对物上保证人才享有求偿权。《担保法解释》第38条对于同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保的，改采“物的担保责任与人的担保责任平等说”，其第1款规定，保证人与物上保证人应分担担保责任，但其第3款中规定：“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”，与第1款相互矛盾。该条第3款的规定实际上是对《担保法》第28条第2款的补充解释，而《担保法》第28条第2款的前提是“物的担保责任绝对优先说”，亦即物的担保责任优先，人的担保责任仅具有补充性，债权人放弃多少物的担保，保证人即免责多少。《担保法解释》第38条改变（或限缩解释）了《担保法》第28条第1款，但却保留其第2款，彼此之间的矛盾无法在条文内化解，不能不说是一种遗憾。
无独有偶，梁慧星教授主持起草的《物权法学者建议稿》也出现了同样的情况。该建议稿第337条、第367条采 “物的担保责任与人的担保责任平等说”，规定了物上保证人与保证人的责任分担规则，同时在第3款分别规定：“第三人为债务人设定抵押权的，如债权人免除保证人的保证责任，在保证人依其前款规定而应当分担的债务的限度内，抵押权消灭。”“第三人为债务人设定质权时，若债权人免除保证人的保证责任，在保证人依照前款规定而应当分担的债务的限度内，质权相应消灭。”这两个规定均坚持了“物的担保责任与人的担保责任平等说”，但同一建议稿第324条规定：“抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位，若抵押权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在抵押权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。但保证人同意抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位的，不在此限。”第366条规定：“质权人可以抛弃质权。质权人抛弃质权，若质权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在质权人因抛弃质权所失优先受偿的利益限度内，免除保证责任。但保证人同意质权人抛弃质权的除外。”这里，所谓“所失优先受偿的利益之限度内”，显然与“物的担保责任与人的担保责任平等说”相悖，不无可惜。
[①]参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第69页。
[②]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第69—70页。
[③]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第25—26页。
[④]参见史尚宽：《债法各论》，台湾1974年版，第860页。
[⑤]郑玉波：《民法债编各论（下）》，台湾1981年版，第845页。
[⑥]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第23页。
[⑦]参见郑学青：“保证担保与抵押担保并存时的责任承担”，载《法律适用》2003年第1—2期，第100页。
[⑧]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第83页。
[⑨]参见郑玉波：《民法债编各论（下）》，台湾1981年版，第856—857页。
[⑩]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾1993年增订三版，第361页。
[11]参见郑玉波：《民法债编各论（下）》，台湾1981年版，第857页。
[12]参见黄立主编：《民法债编各论（下）》，中国政法大学出版社2003年版，第872页。
[13]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第14页。
作者：中国人民大学法学院·高圣平 信用中国 编辑：王运连
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