陈根发:根据2006年3月1日起施行的新《公证法》第6条规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。由于我国公证业务和公证赔偿基金制度方面的特殊性,因此,乍一看,好像新《公证法》规定的“不以营利为目的”和“承担民事责任”之间存在矛盾。其实不然,因为“不以营利为目的”不等于不收费或无偿服务,公证处在办理公证业务时,一般是逐笔收费的,而每一笔业务收入都要提取一部分作为公证风险基金,其中一部分用来购买商业保险,一部分做后备基金。这样做的目的,就是为了能够独立承担民事责任。
我认为,从新《公证法》的倾向和精神看,我国改制后的公证机构应该成为独立的民事主体,公证人员的身份也相应地成为了类似律师那样的社会法律服务人员。当然公证员和律师在社会使命、理念和服务方式等方面还是有很大区别的,公证机构和公证人员的数量也受到各级司法行政部门的严格控制。但是,必须指出的是,目前我国的公证机构正处在改革转型期,公证机构中既有行政机构、又有事业机构,还有少量的合作制机构。我认为,公证机构最终应该统一成为能够独立承担民事责任的事业机构。
主持人:目前世界上存在大陆法系和英美法系两大公证体制。哪种公证体制更符合现在的法律趋势?我国该采取哪种公证体制?
李曙光:从目前看,英美法系比较符合现在的法律趋势,我国应该采取英美法系公证体制。大陆法系公证体制的公证机构是行政机构,公证员是公务员。大陆法系公证体制强调法定公约,即一些重大的民事、合同行为,必须有公证机构公证才能生效。而英美法系公证体制,公证只是一个形式证明,是证明当事人签定合同属实,并不代表强制性的法律效力。一旦当事人对公证的事项发生冲突,最后要寻求司法程序。
从目前看,英美法系比较符合现在的法律趋势,就是能够营利,并独立承担民事责任。
庄春英:大陆法系国家的公证制度是公共权力采取市场化运营成功的典范,我倾向于采取大陆法系。大陆法系国家一般采取强制公证制度,公证书有特定的效力,在有的国家公证书还具有普遍的执行力。大陆法系国家的公证制度在预防纠纷、减少诉讼、降低诉讼成本、维护社会和谐稳定中发挥了重要作用。英美法系国家注重事后救济,采取自愿公证和形式公证,公证在英美法系国家中的作用相对较小,所以英美法系国家的司法成本比大陆法系国家高。
我认为我国的公证制度建设应该继续借鉴大陆法系国家的成功经验,并结合我国实际建立健全完备的公证制度。
陈根发:从新《公证法》和我国《民事诉讼法》的相关规定看,我国采取的是混合制公证体系,既有大陆法系的因素,又有英美法系的因素,总的发展趋向是接近英美法系的做法。新《公证法》第37条规定,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。这一规定接近于大陆法系的公证生效和强制性特色。
另一方面,我国《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这一规定,实际上又具有英美法系公证体系的特色,即公证证明本身也具有可诉性。
我个人认为,由于我国公证机构的改制方向是民事主体,新《公证法》强调的是民事诉讼,我国《民事诉讼法》在证据调查中采取的主要是“谁主张、谁举证”的当事人主义,因此我国的公证体制比较接近于英美法系的公证体系,这也比较适合我国社会主义市场经济下的法治社会。
营利与公正——天平的两端?
主持人:公证机构是否应该成为营利机构?如果营利,如何保证公证机构的公正性?
李曙光:公证机构应该是营利机构。这也是与下一步如果把公证处定位为合伙制相吻合的。《公证法》现在定位不能营利,肯定是有问题,自我冲突、自我矛盾,不营利怎么存在民事身份呢。